法硕中【不同科目】的【相似考点对比】汇总

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（一）法律解释的对比

①法理学

一、法律解释的分类

Ø 正式解释与非正式解释；限制解释、扩充解释和字面解释

【分析】法律解释根据解释主体和解释效力的不同区分，可以分为正式解释与非正式解释两种。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

（1）正式解释，通常也叫法定解释，有时也称有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人「我国现在没有」对法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

（2）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，一般不被作为法律实施的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面仍然有着很重要的意义。

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种。

（1）限制解释是指在法律条文的字面含义明显比立法原意广时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际需要，而作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。在我国，扩充解释不能任意扩大法律的内容，因此，它始终必须以立法意图、目的和法律原则为基础。

（3）字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

二、法律解释的方法

Ø 文义解释；历史解释；系统解释；目的解释；其他解释方法

【分析】法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。对于法律解释的方法，大陆法系国家和普通法法系国家的概括和表述是有所不同的，国内学者以往的概括也多有不同。法律解释的方法大体上可概括为文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等方法。这些方法有时是综合使用的。

文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。这种解释按照法律条文的语言表述的字义、语法和通用的表达方式以及逻辑规律进行解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法语言的含义。这种解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。进行历史解释的目的，主要是探求某一法律概念如何被接受到法条中来，立法者是基于哪些价值作出的决定。【客观】「老背景」

系统解释，又称体系解释，是指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。这种解释之所以必要，是因为每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分。它是在与相关法律规范的相互配合下发挥作用的。因此，要正确了解和适用某一法律规范，就必须同其他法律规范联系起来理解，以便更好地了解它的真实内容和含义。

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里所讲的目的不仅可以指原先制定该法律时的目的，也可以是探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定法律时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现。如果由于社会关系发展变化，原先的立法目的不能适应新的社会形势的需要，解释者可以通过这种解释方法，根据需要确定该法律的新的目的。【主观】「老目的」

其他解释方法还有：

社会学解释，是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策。

比较法解释，是指通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果，对本国法律进行解释。其不仅有助于在法的适用中准确理解立法原意，同时有助于弥补法律漏洞。

三、当代中国的正式法律解释

Ø 立法解释；司法解释；行政解释（★）

Ø 立法解释

【分析】法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。根据XF和相关法律的规定，我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。相应来讲，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。

立法解释。立法解释有广义和狭义两种理解。广义上的立法解释，泛指有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关对自己制定的法律、法规所作的解释。对于狭义上的立法解释，有两种不同的观点，一种认为专指全国人大常委会对XF和法律（狭义的法律）的解释，另一种认为立法解释还包括有关地方人大常委会对地方性法规的解释。这里我们釆用狭义的理解，在狭义的理解中又限定于国家最高立法机关——全国人民代表大会常务委员会对法律的解释，也就是说，在我国，立法解释权属于全国人大常委会。立法解释包括对XF的解释和对法律的解释，这里所说的法律是指狭义的法律。凡关于法律条文本身需要明确界限或补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法律加以补充规定。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

在我国，立法解释的主要任务是：【要求立法解释的主体】「两央两高省人常专委会→交委员长会议」

第一，阐明法律实施中产生的疑义。①「大疑问」即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者②「小疑问」规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释的。

第二，适应社会发展，赋予法律规定以新含义。在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法以补充法律。

第三，解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。

①一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人民代表大会常务委员会进行立法解释；

②另一方面，根据我国现行法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们的司法解释发生冲突的，应当报请全国人大常委会作出最终解释。【也可以】「要求两高自行修改或者废止」

由全国人民代表大会常务委员会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即XF和法律，表明它在我国法律解释体制中应当占有主体地位。其他国家机关对法律的解释，效力都低于全国人民代表大会常务委员会所作的法律解释。原因：①【政体】「人大」②【国体】「单一制」③【常委会常设】「更懂人大」

这是由我国的基本政治制度决定的，全国人民代表大会是我国的最高权力机关，全国人民代表大会的常务委员会是它的常设机关，它们是国家的立法机关。立法解释的主要方式是通过决定、决议进行有针对性的解释。

Ø 司法解释【和行政法规冲突】「全人常裁决」

司法解释（包括审判解释和检察解释）。司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。

（1）审判解释是指由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。我国的审判解释权由最高人民法院统一行使，地方各级人民法院都没有对法律的审判解释权。

（2）检察解释是指由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题进行的解释。

在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时釆用联合解释的形式，共同发布司法解释文件。

司法解释的基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。这种作用具体表现为：（07简答、21年非法论述）

第一，对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容。

第二，通过法律解释适应变化了的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，作出适合社会发展的评价。

第三，对适用法律中的疑问进行统一的解释。一种情况是在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法；另一种情况是为统一审理标准，针对某一类案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。

第四，对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。

第五，通过解释活动，弥补立法的不足。

Ø 行政解释

行政解释。行政解释指由国家最高行政机关，即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解释。它包括两种情况：【有毛病】「全人常可以直接撤销」「司法解释有问题，全人常不能直接撤销」

（1）一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释；

（2）另一种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释。

有权进行行政解释的机关包括制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。为了保证国家法制的统一，行政解释不得与XF和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反XF和法律的解释。

②刑法

Ø 刑法的解释

【分析】刑法的解释，是指对刑法条文含义的阐明。社会生活是多样和多变的，而法律条文是抽象和多义的，为了正确理解、适用法律，需要对法律的含义进行阐释。

根据解释的效力，刑法解释可划分为立法解释、司法解释和学理解释。

（1）立法解释，即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。立法解释通常有以下几种：

①全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释。如，关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月）；关于《刑法》第313条的解释（2002年8月）；关于《刑法》第384条第1款的解释（2002年4月）；关于《刑法》第228、342、410条（占用农用地）的解释；关于《刑法》第93条第2款（国家工作人员）的解释（2000年4月）；关于《刑法》第294条第1款的解释（2002年4月）；关于《刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月）。

②在刑法中对有关术语的专条解释。如刑法总则第5章中第91条至第99条关于“公共财产”“公民私人所有的财产”“国家工作人员”“重伤”“违反国家规定”“首要分子”“告诉才处理”“以上、以下、以内”的解释。

③在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。如1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。

【注意】《刑法》的立法解释主体包括全人大和全人常；《立法法》规定的立法解释主体仅包括全人常。

（2）司法解释，即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，都属于司法解释。司法解释在刑法具体应用中发挥着极其重要的作用，集中反映了刑法的实际运作情况，应当高度重视。

（3）学理解释，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。立法解释、司法解释有法律上的约束力，属于“有权解释”。学理解释没有法律上的约束力，所以又称“无权解释”，靠“以理服人”。

根据解释的方法，刑法解释可分为文理解释和论理解释。「A→B，比较A，B关系」

（1）文理解释是根据条文的字面含义进行的说明。【注意】文理解释看字面

【注意】根据罪刑法定原则的要求，文理解释具有优先性和决定性，论理解释要从字面含义以外解释。

（2）论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明。一般认为，论理解释包括：

①目的解释；【注意】目的解释看客体

②扩大解释；【注意】大于字面是扩大。吸收是扩大，并列是类推。

③缩小解释；【注意】小于字面是缩小

④当然解释；【注意】前提是法律未明文规定，要求对比事项“性质相同，程度不同”。轻重对比是当然。

【例如】①抢劫儿童可以定拐骗儿童罪；②变造货币可以定变造货币罪，而不能定伪造货币罪。

⑤比较解释；【注意】比较解释参国外

⑥历史解释。【注意】历史解释看来源。

③民法

一、民法的解释

【分析】民法的解释，是指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范含义的活动。

Ø 民法解释的方法

（1）文义解释。文义解释是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法，又称文理解释。法律解释必须以文义解释为出发点，所作的解释不能超过条文可能的文义的范围。

（2）体系解释。体系解释是指根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联，确定其含义和内容的解释方法。

（3）历史解释。历史解释又称立法解释，是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。历史解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料，如法律草案、立法理由书等。

（4）目的解释。目的解释是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释。

（5）扩张解释。扩张解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。

（6）限缩解释。限缩解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用该条文的案件排除在外的解释方法。

（7）当然解释。当然解释是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。这种解释方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重”。

此外，还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法解释的方法。

④XF

Ø XF解释的方法

【分析】在XF实施过程中，为了探求XF规范的意涵，往往要釆用相应的方法对XF进行解释。XF解释的方法有文义解释、目的解释和体系解释。文义解释指根据XF规范所使用的文字的字面意思而进行解释的方法，又称字面解释。目的解释是通过探求制宪者的原意来解释XF的方法。目的解释主要依据制宪过程中的历史资料，比如制宪会议的记录，制宪者对XF的解读等。目的解释有时有被称为原意解释。体系解释是根据XF规范在XF典中的位置，与其他规范的关联，从整体的角度来确定解释对象的含义与内容的解释方法。

 

 

（二）法律责任的对比

①法理学

Ø 责任主体；违法行为；损害结果；因果关系；主观过错

【分析】法律责任的构成要件是指承担法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为责任主体、违法行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。

（1）责任主体是指承担法律责任的主体。责任主体必须具有法定责任能力，能够成为违法主体并且承担法律责任的自然人必须是达到法定年龄并具有责任能力的人；能够成为违法主体并且承担法律责任的组织必须是能够独立承担民事责任或具备刑事责任能力的法人或组织。

（2）违法行为是指违反法律规定的义务、超越权利的界限行使所谓的权利以及侵权行为的总称。广义上的违法行为包括一般违法行为和犯罪行为。狭义上的违法行为仅指除犯罪以外的一般违法行为。一般情形或多数情形下，违法行为是法律责任产生的前提，没有违法行为就没有法律责任。但在特殊情况下，法律责任的承担不以违法行为为构成条件，而是以法律规定为构成条件。

（3）损害结果是指由于违法行为所导致的损失和伤害的事实，包括人身、财产和精神方面的损失和伤害。损害应当具有确定性，必须是一个确定的现实存在的事实。有些法律责任的承担不以实际损害结果的存在为条件，比如危害国家安全犯罪。财产损害一般包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。

（4）因果关系即违法行为与损害结果之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。法律归责原则上要求证明违法行为与损害结果之间的因果关系。

（5）主观过错指承担法律责任的主体在主观上存在的故意或者过失。故意和过失在不同的法律领域中具有不同的意义。在刑事法律领域，行为人故意或过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据，也是区别罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要依据。在民事法律领域，故意和过失被统称为过错，是构成一般侵权行为的要素。在行政法律领域，实行过错推定的方法，一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观有过错，法律另有规定的除外。

③民法

 一般侵权责任的构成要件

一、加害行为

【分析】加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为包括行为和违法两个要素。加害行为首先必须有行为，其次，该行为必须违反了法律，具有违法性的特征。加害行为可以分为直接加害行为和间接加害行为；积极加害行为和消极加害行为。

（1）直接加害行为和间接加害行为。

①直接加害行为，是指侵权人的加害行为直接作用于被侵权人受法律保护的人身或者财产权益，如侵权人亲自毁坏他人汽车。

②间接加害行为，是指侵权人通过他人或者其他介质作用于被侵权人受法律保护的人身或者财产权益，如教唆无民事行为能力人毁坏他人汽车。

（2）积极加害行为和消极加害行为。

①积极加害行为，也称为作为的侵权行为，是指违反法律规定的不作为义务的行为，如毁坏他人名誉。积极加害行为是侵权行为的主要行为方式。

②消极加害行为，也称为不作为的侵权行为，是指违反法律规定的作为义务的行为，如父母对未成年子女不履行抚养义务；在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施，施工人没有设置明显标志和釆取安全措施致人损害，等等。

二、损害事实

【分析】损害事实是指被侵权人的人身权利、财产权利以及其他利益所遭受的不利后果。我国《民法典》将损害后果分为财产损失、人身损害和精神损害三类。

（1）财产损失。财产损失是指被侵权人的财产或人身所遭受的经济损失。财产损失不以侵害财产权益为限。诚然，侵害财产权益会造成财产损失，但侵害人身权益也可能造成财产损失。财产损失可以分为直接损失和间接损失两类。

①直接损失是指现有财产或既得利益的丧失或减少。

②间接损失是指可得利益的丧失或减少，此种损失不是现实利益的丧失或减少，而是将来可得财产的丧失或减少，如被侵权人未来挣钱能力的丧失或降低、被侵权人可得的经营利润丧失或减少等。

（2）人身损害。人身损害是指被侵权人的人格权、身份权益所遭受的不利后果。如侵害被侵权人的生命权，其损害后果是被侵权人死亡。侵害被侵权人身体权、健康权，其损害后果是被侵权人的肢体、器官等的完好性被破坏、功能丧失或者降低，甚至导致被侵权人残疾、丧失劳动能力。

（3）精神损害。精神损害是指被侵权人在精神方面出现痛苦或严重精神反常等现象。根据精神损害的程度，精神损害可以分为轻微精神损害、一般精神损害和严重精神损害。我国《民法典》只对严重精神损害给予损害赔偿救济。对于严重精神损害，需要被侵权人举证证明。

三、因果关系（★）

【分析】因果关系是指加害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。加害行为是损害发生的原因，被侵权人遭受的损害则是加害行为的后果。由于因果关系的复杂性和多样化，关于因果关系的确定，国际上有多种判定规则。在我国，主要有以下几种判定规则：

（1）直接原因规则。行为与结果之间有直接原因关系的，无须再适用其他因果关系判断规则，直接确认其具有因果关系。

（2）相当因果关系规则。确定加害行为与损害结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会智识经验作为判断标准，认为该加害行为有引起该损害结果发生的可能性，而在实际上该加害行为确实引起了该损害结果，则该加害行为与该结果之间有因果关系。相当因果关系规则可以用下列公式来说明：

大前提:依据一般的社会智识经验，该加害行为有引起该损害结果发生的可能性；

小前提:实际上该加害行为确实引起了该损害结果；

结论:那么，该加害行为是该损害结果发生的适当条件，二者之间有因果关系。

（3）近因规则。近因规则涉及事实原因和法律原因（应当承担责任的原因）两个概念，只有在事实原因得到确认之后才会发生近因问题，但近因与时间和空间的远近关系不大，它是指法律上的近因，当符合法律要求的加害行为与损害事实之间存在一个公平、公正意义上的“近距离”时，就可确定加害行为与损害结果之间存在因果关系。

（4）推定因果关系规则。在特定的场合，当被侵权人处于弱势，没有办法证明因果关系时，由侵权人负责证明自己的行为与损害之间没有因果关系。侵权人不能证明的，就可以推定存在因果关系。值得注意的是，适用推定因果关系必须要有法律的规定，目前我国法律仅规定了环境污染侵权和医疗事故侵权适用推定因果关系，所以除此之外的侵权是不能适用这一规则的。

四、主观过错

【分析】过错是指侵权人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。

故意是指行为人预见到损害后果的发生，并希望或者放任该结果发生的心理状态。故意这种心理状态之所以具有可责难性，就在于这种心理状态的不正当性，并且行为人对于损害的发生具有完全的控制力和主动性。如果不让具有这种心理状态的侵权人承担民事责任，民事主体的合法权益就得不到保障。

过失是指行为人应当预见到损害后果的发生，却因为疏忽大意而没有预见到或已经预见而轻信能够避免损害后果发生的心理状态。过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。假设法律对行为人提出了较高程度的注意义务，而行为人的注意没有达到该较高程度，但却达到了一般人的注意程度，此时就可认为构成一般过失；假设行为人的注意不仅未达到该较高程度，而且连一般人的注意程度都没有达到，就可认定为构成重大过失。过失这种心理状态之所以具有可责难性，在于这种心理状态的不正当性，行为人的行为是处于其控制之下的，损害后果是可以因行为人的适当注意而避免的，所以行为人应当对自己的过失承担民事责任。

 

 

（三）法律事实的对比

①法理学

一、法律事实（21法/非法简答：简述法律事实的概念和分类）

Ø 法律事实的含义（09简答：法律事实的含义与特征）

【分析】法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实与一般意义上的事实有重要区别。

（1）法律事实是一种规范性事实，没有法律规范就不会有法律事实。

（2）法律事实不仅是客观事实，而且还是能用证据证明的客观事实。

（3）法律事实是一种具有法律意义的事实。

Ø 法律事实的分类：法律事件，法律行为（11年分析题涉及）

按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，这是一种最基本、最重要的分类。

Ø 法律事件

法律事件，是法律规范规定的、与当事人意志无关的，且能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。根据事件是否由人们的行为而引起可以划分为绝对事件和相对事件。

（1）绝对事件不是由人们的行为而是由某种自然原因引起的，例如人的出生和自然死亡、时间的流逝等自发性质的现象。人的死亡引起婚姻法律关系的消灭、劳动关系的消灭，人的出生引起父母与子女的法律关系的产生等。

（2）相对事件是由人们的行为引起的，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体意志为转移。

（3）总之，事件的出现与当事人的意志无关，不是由当事人的行为所引发的。导致事件发生的原因，既可以来自社会，也可以来自自然，另外也可能来自时间的流逝，如各种时效的规定等。

Ø 法律行为

从法律关系的角度看，法律行为指的是与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处在于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因。因此，当事人既无故意又无过失，而是由于不可抗力或不可预见的原因而引起的某种法律后果的活动，在法律上不被视为行为，而被归入意外事件。法律上所说的行为仅指与当事人意志有关且能引起法律关系后果的那些行为。

Ø 事实构成

需要注意的是，同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、财产继承关系的产生。有时候一个法律关系的产生、变更或消灭需要同时有两个或两个以上的法律事实。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实构成的一个相关整体称为“事实构成”。

 

②民法

一、民事法律事实的概念

【分析】民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。客观现象是否成为法律事实，取决于法律的规定。时间的经过，严重自然灾害的发生，战争和封锁禁运，人的出生、死亡、成年、失踪、精神失常等，都能引起民事法律关系的发生、变更和消灭，因而属于法律事实。

Ø 民事法律关系产生、变更、消灭的条件

民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：

（1）民事法律规范、

（2）民事主体

（3）民事法律事实。

民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。只有涂一定的民事法律事实发生后，民事法律关系才能产生，并因一定的民事法律事实的发生而变更或消灭。

Ø 民事法律事实引起的法律后果

（1）引起民事法律关系的产生。即民事法律事实的出现使当事人取得权利、承担义务。

例如，签订买卖合同这一法律事实，使买方享有请求卖方交付标的物的权利和承担支付价款的义务，使卖方相应享有请求买方支付价款的权利和承担向买方交付标的物的义务。只有通过民事法律事实，才能使民事法律规定的权利义务，转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。

（2）引起民事法律关系的变更。即民事法律事实的出现使已存在的民事法律关系的要素发生变化。

例如，法人的合并和分立这一民事法律事实，导致债的关系中的主体发生变更。因民事法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括:

①主体变更（权利主体或义务主体发生变化），

②内容变更（主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化），

③客体变更。

（3）引起民事法律关系的消灭

使主体之间的权利义务不再存在。民事法律关系的消灭有两种情形：

①一定民事法律事实的出现导致某一民事法律关系的消灭，并且在当事人之间不会因此而产生其他民事法律关系。例如，所有物被消费，所有权关系因此被消灭；债务被清偿，债的关系因而被消灭。

②一定民事法律事实的出现导致某一民事法律关系的消灭，同时在当事人之间产生其他民事法律关系。例如，所有物被他人毁灭，所有权关系消灭，同时原所有权人和侵害人之间产生债的关系。

Ø 民事法律关系的事实构成

民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只需要以一个民事法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的民事法律事实的相互结合为根据。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的民事法律事实的总和，叫作民事法律关系的事实构成。此时，只有在具备事实构成的情况下，才能引起民事法律关系的产生、变更或消灭。

例如，遗嘱继承法律关系，就需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个民事法律事实才能够发生。

二、民事法律事实的分类（★）

Ø 行为

【分析】行为是指受主体意志支配，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的活动。行为又可以分为民事法律行为、准民事法律行为和事实行为。

（1）民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

（2）准民事法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。准民事法律行为包括:

①意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告等；

②观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认等；

③感情表示，如被继承人对继承人所作出的宽恕的表示等。

（3）事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。如创作作品的行为，作为债权标的的给付行为如交货、付款也属于事实行为，无因管理，侵权行为。

Ø 自然事实

【分析】自然事实，又称为非行为事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。自然事实又可分为事件和状态。

（1）事件是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡，发生自然灾害，不当得利等。

（2）状态是指某种客观现象持续，如人的下落不明、对物继续占有、权利继续不行使等。

 

 

 

（四）法律效力的对比

①法理学

一、法的效力的概念与效力等级

Ø 法的效力的含义；法的效力等级的一般原则（★）

【分析】法的效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。狭义上的法的效力是指规范性法律文件的效力，广义上的法的效力还包括非规范性法律文件的效力。一般认为，法的效力主要包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。

法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。一般而言，法的效力层次可以概括为以下几点：

（1）上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，行政法规的效力高于地方性法规。

（2）特别法优于一般法，指在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。即同一事项，两种法律都有规定的，特别法比一般法优先，优先适用特别法。

（3）新法优于旧法，即在同一位阶的法律之间，两者对同一事项规定不一样的，新颁布的法律优先适用。应该注意的是，这里所说的新法优于旧法适用所针对的行为或事件，均是在这些法律生效期间所发生的，与后面法的时间效力所提及的法不溯及既往原则所针对的行为或事件发生的时间完全不同。

二、法的效力范围

Ø 法对人的效力

【分析】法对人的效力是指法对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中，先后采用过四种对人效力的原则：属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。

（1）属人主义，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外。对外国人，即便其身在该国内也不适用。

（2）属地主义，即不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律。

（3）保护主义，即以维护本国利益为基础，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

（4）折中主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。这是近代以来多数国家所釆用的原则，我国亦然。凡是具有中华人民共和国国籍的人，都是中国公民。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。

中国公民在国外的法律适用问题，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在国的法律发生冲突时，要区别不同的情况，依据具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。

外国公民通常是指具有某一外国国籍的自然人和无国籍人。中国法律对外国公民的适用包括两种情况：

（1）一是对在中国境内的外国公民的适用问题，外国公民在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的合法权益，又依法处理其违法问题。

（2）二是对中国境外的外国公民的适用问题。若外国公民在中国境外对中国国家或中国公民犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

Ø 法的空间效力

【分析】法的空间效力，是指法在哪些地域范围内发生效力的问题。一般说来，在一个主权国家，法适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空和底土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机。

由于法的制定机关不同，具体法的空间效力是有所区别的。一般说来，凡中央国家机关制定的法在全国有效，凡是地方国家机关制定的规范性法律文件，只能在制定机关所管辖的范围内生效。

所谓法的域外效力是法的效力及于制定的机关所管理的领域之外。有的法不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，我国刑法从维护国家统一和国家主权原则出发，规定凡犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，我国法院都可以行使管辖权。从保护主义原则出发，我国刑法规定，外国公民在中国境外对中华人民共和国国家或我国公民的犯罪，按刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

Ø 法的时间效力

【分析】法的时间效力是指法何时生效、何时终止效力以及法对其颁布实施前的事件和行为有无溯及力的问题。

（1）法生效的时间主要有三种形式：自法的颁布之日起生效，由法来规定具体生效时间，规定法在颁布后符合一定条件时生效。

（2）法的效力终止是指通过明令废止或默示废止的形式而终止某一法律的效力。我国法的效力终止的形式有明示废止和默示废止。明示废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止是指在适用上出现新法和旧法冲突时，适用新法而使旧法在事实上废止。

（3）法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。一般情况下，我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则，这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但这个原则也有例外，特别是在刑法中，目前各国釆用的通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适用新法。我国现行刑法也采用“从旧兼从轻”的原则。

【溯及力的意义】「①有利于实现法的作用（规范和社会）；②有利于实现法的价值（人权、秩序、正义等）」

 

②刑法

一、刑法的效力范围的概念和种类

【分析】刑法的效力范围又称刑法的适用范围，是指刑法在空间、时间方面的适用范围。分为刑法的空间效力和时间效力。

二、刑法的空间效力

Ø 刑法的空间效力的概念

【分析】刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，即解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

Ø 确立刑法空间效力范围的学理根据：属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则

（1）属地原则的基本含义是：一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。

（2）属人原则的基本含义是：一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。

（3）保护原则的基本含义是：一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。

（4）普遍管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。

Ø 我国刑法关于空间效力的规定

【分析】在确立刑法空间效力方面，我国刑法采取以属地原则为基础、其他原则为补充的综合性原则。

Ø 刑法在中国领域内的效力

【分析】《刑法》第6条规定：

（1）凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中国刑法；所谓“除法律有特别规定的以外”，主要是指：①《刑法》第11条所规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”；②香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法；③民族区域自治地方的变通规定。

（2）凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法。该规定是属地原则的补充性原则，也称旗国主义。  

【注意】旗国主义只包括船舶、航空器。

（3）犯罪行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。

这种以犯罪发生的地域为根据来确立刑法适用（效力）范围的规范，体现了属地原则。

Ø 刑法在中国领域外的效力

（1）刑法对中国公民在中国领域外犯罪的效力。中国公民在中国领域外犯罪，适用中国刑法。但是，按照中国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯中国刑法规定之罪的，适用中国刑法。

这种依据犯罪人的国籍来确定刑法适用（效力）范围的规范，体现了属人原则。

（2）刑法对外国人在中国领域外犯罪的效力。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。这种规定，体现了保护原则。

这种依据犯罪侵害到本国国家或者公民的利益确定刑法适用（效力）范围的规范，体现了安全原则（对国家而言）或保护原则（对本国公民而言）。

（3）刑法对国际犯罪的效力。对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。即使该罪行不是发生在中国领域，未侵犯中国国家和公民，犯罪人不具有中国国籍，我国司法机关也有权管辖该案件。要么适用中国刑法定罪处刑，要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡（或起诉或引渡）。

这种依据国际法确定国内法对有关国际犯罪的刑法适用（效力）范围，且不受犯罪发生地、犯罪受害人、犯罪人国籍限制，体现了普遍管辖原则或世界原则。

普遍管辖原则具有补充性。从国内法的角度，普遍管辖原则相对于传统的属地、属人、保护管辖原则而言仅具有补充作用。如果按照传统的属地、属人、保护管辖原则中的任意原则能确立刑法的效力，则不需适用普遍管辖原则。

【注意·对外国刑事审判的消极承认】 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。包括对国际刑事法庭的审判，但不包括大陆居民在港、澳、台地区所受的刑事审判。

三、刑法的时间效力

Ø 刑法的时间效力的概念

【分析】刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力，即对其生效前行为的效力。

Ø 刑法的生效时间

【分析】刑法的生效时间通常有两种方式：

（1）公布之后一段时间生效，如1997年3月14日修订的刑法（典）通过并公布后，自1997年10月1日起施行（生效）

（2）自公布之日起生效。单行刑法和刑法修正案一般采取这种方式，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

Ø 刑法的失效时间

【分析】刑法的失效时间通常也有两种方式：

（1）由国家立法机关明确宣布某些法律自何日起失效，例如《刑法》第452条第2款规定，列于该法附件一的全国人大常委会制定的《惩治军人违反职责罪暂行条例》等15件单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。

（2）自然失效，即新法施行后取代了有关旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

Ø 刑法的溯及力

【分析】刑法的溯及力问题，指刑法对于生效以前的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，曾经有过以下四种制度（或学说）：

（1）从旧原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法不具有溯及既往（生效前行为）的效力。

（2）从旧兼从轻原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为是犯罪或处刑较轻的除外。新法（行为后生效）中的“轻法”有溯及既往的效力。

（3）从新原则。刑法对生效前未经审判或者判决尚未确定的行为有溯及既往的效力。

（4）从新兼从轻原则。新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法（行为时法）不认为是犯罪或处刑较轻的仍适用旧法。

Ø 我国《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定

【分析】我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处刑较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。

所谓“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。

（1）一般而言，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；

（3）如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

对刑法溯及力釆取从旧兼从轻原则是罪刑法定原则派生的要求之一，具有普遍的效力。

【注意】溯及力皆不适用已决犯。再审不适用从旧兼从轻，只适用行为当时有效的法律。

【注意】跨法犯（继续犯、连续犯）一律适用新法。若新法处刑更重，可以酌情减轻处罚；

【注意】旧法非罪，新法认为是犯罪的，只追究新法生效以后的部分行为。

【注意】司法解释的时间效力：因为不是刑法的渊源，原则上不需要遵循从旧兼从轻原则。

（1）行为时，无解释，审判时，有解释，从新；

（2）行为时，有解释，审判时，新解释，从旧兼从轻；

 

③民法

一、民法的适用

【分析】民法的适用也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的效力包括以下三个方面：

Ø 民法在时间上的效力

民法在时间上的效力，主要指两个方面：

（一）民事法律规范发生法律效力的起止时间，即从什么时间开始生效，到什么时间效力终止。

（1）立法上对民事法律规范开始生效的时间规定，通常有两种：

①在法律文件中明确规定该法从通过或公布之日起开始生效；

②在法律文件中单列一条说明该法在公布后的某一具体时间开始生效。

例如《民法典》于2020年5月28日通过，《民法典》第1260条第一句规定:“本法自2021年1月1日起施行。”这种规定是为了让人们在新法生效之前了解该法，并给有关司法机关以准备时间。

（2）民事法律的失效时间，法律本身一般都不作规定，而是通过下列方式确定：

①自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然终止；

②在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止；

③修改并重新公布实施新的法律的同时宣布原法律的效力终止。如《民法典》第1260条规定:“本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。”

（二）民法溯及既往的效力，即民法对于其公布实施以前发生的民事法律关系有无溯及既往的效力。

通常情况下，新的民事法律只适用于该法生效后所发生的民事法律关系，也就是说民法原则上没有溯及既往的效力。但在例外的情形下，民法也可以具有追溯力。

Ø 民法在空间上的效力

民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民法在空间上的适用范围也不同。一般分为两种情况：

（1）凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。

（2）凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。

从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用。

Ø 民法对人的效力

民法对人的效力即指民法对哪些人有法律效力。我国民法对人的效力主要有以下三种情况：

（1）对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人及非法人组织，都具有法律效力。

（2）对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人或非法人组织享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。

（3）居住在外国的我国公民，原则上适用居住国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定或我国参加的国际条约、认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

 

（五）法律渊源的对比

①法理学

第一节 法的渊源

一、法的渊源的概念

Ø 法的渊源的含义

【分析】法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，在中外法学中，法的渊源一词有多种含义，如法的历史渊源、法的理论渊源、法的形式渊源、法的文件渊源等。法的渊源可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。

（1）法的实质意义上的渊源是指法的真正来源、根源和发源，是法得以产生的一定生产方式下的物质生活条件；

（2）法的形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。我们这里所说的法的渊源是形式意义上的渊源。例如，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。某一行为规则之所以被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定方式创制出来的，具有特定的表现形式。因此，不同种类的法律规范因其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。

二、法的渊源的分类

【分析】法的形式渊源可以分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有法律效力的各种规范性法律文件。

Ø 法的正式渊源

法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

（1）制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。

（2）习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。【注意】内容未明确。

（3）国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

（4）在不同法系的国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的，在大陆法系国家中，判例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源，制定法是法律的主要渊源；而在普通法法系国家中，除制定法外，判例法也是重要的正式渊源。

【英美法系】「制定法的效力仍然高于判例」

Ø 法的非正式渊源

间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则等。

法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。

三、当代中国法的渊源

Ø 宪法；法律；行政法规；地方性法规；自治条例和单行条例；特别行政区的法律；行政规章；国际条约和国际惯例

【分析】当代中国的法律渊源比较复杂，对作为主体，即实行社会主义制度的中国内地的法律渊源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。正式意义上的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等。

Ø 宪法

宪法是我国的根本法，是我国社会主义法律的基本渊源。宪法的内容与普通法律不同，它规定国家和社会生活中最基本、最重要的问题。宪法在我国法律渊源体系中居于首要地位，具有最高的法律效力。宪法是我国全部立法工作的基础、根据和最基本的效力来源，一切法律、法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。宪法在制定和修改程序上也不同于普通法律。

Ø 法律「人大搞基，人常搞非基和小基，不搞港澳基」→【相对保留】

在我国，作为法律渊源之一的“法律”一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。根据现行宪法的规定，法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。

【绝对保留】「只能由法律设定，而非规定」「如，下位法可以根据法律对限制人身自由做具体执行的规定」

（1）基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律；

（2）基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除由基本法律调整的社会关系以外的，关于国家和社会生活某一方面具体社会关系的法律。

（3）此外，全国人民代表大会及其常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源。

Ø 行政法规「一般叫条例」【监察法规】「和行政法规同一位阶」

作为法律渊源之一的行政法规专指由国家最高行政机关，即国务院，在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪法和组织法规定，国务院有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。

Ø 地方性法规

地方性法规指省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会根据本地区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。根据我国《宪法》和《立法法》的规定

（1）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；

（2）设区的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；自治州的人民代表大会及其常委会可以行使设区的市制定地方性法规的职权。【期限】「4个月」

Ø 自治条例和单行条例

根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（1）自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；

（2）自治州、县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。

Ø 特别行政区的法律

特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于它只适用于特别行政区。特别行政区的法律是根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。依照现行宪法和特别行政区基本法的规定

（1）特别行政区的立法机关享有自己的专属立法权，可以根据特别行政区基本法的规定和法定程序制定、修改和废除法律。

（2）特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。

Ø 行政规章

行政规章可以分为两类：

（1）一是部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。

（2）二是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院各部委制定的“部门规章”。

Ø 国际条约

国际条约是两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称还包括公约、协定、和约、盟约、换文、声明、公报等。

国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加入的国际条约，具有与国内法一样的约束力，也是我国的法律渊源之一。

Ø 国际惯例【注意】国际习惯法

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，通常是不成文的，最初被某些国家长期反复使用，后来为各国所接受并承认其法律的效力，并成为国际法的主要来源之一。

国际商会曾先后多次公布了具有国际性的解释贸易术语的通则，这一通则便成了一种国际贸易惯例。我国《民法通则》规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，国际惯例也构成我国的法律渊源之一。

Ø 习惯；政策；作为办案参考的指导性案例（《22分析》新增）

【分析】当代中国法的非正式渊源，主要包括习惯；政策；作为办案参考的指导性案例等。

【注意】有明文规定可以填补漏洞，所有场合都可以辅助理解→不得以法律没有规定而拒绝裁判

（1）习惯。习惯是指人们在长期的生产、生活中约定俗成的一种行为规范。除了那些经过国家认可的从而成为习惯法的以外，其他习惯均为非正式渊源。法的渊源是发展的，不同时代和国情之下的法的渊源中习惯的地位多有不同。如古罗马，习惯与最高裁判官的告示、法学家的著作都是法的渊源；中国封建社会有关的封建纲常礼教和习惯，也相沿成习成为其渊源。当代中国社会中来自民间的、行业的、少数民族的一些习惯等可以成为非正式法的渊源。

【习惯】「不是习惯法，是非正式渊源，既非成文法也非不成文法」【习惯法】「是正式渊源，是不成文法」

【习惯可以作为判案】「要求：①法条没规定；②法条不正义；③要充分论证」

（2）政策。政策种类较多，当今中国至少有党的政策和国家政策、中央政策和地方性政策、根本的大政方针与具体领域的指导性政策之分。除了那些上升为国家法律的政策外，其他政策在某种意义上讲均为我国非正式的法的渊源，其表现形式包括以红头文件形式呈现的各类政策性文件，它们或多或少在某些时候和某些地方发挥效用。

    【政策】「不能单独使用，要搭配法律适用」

（3）作为办案参考的指导性案例。指导性案例又称案例指导制度，是新世纪我国法治实践中产生的新生事务，它试图为案件裁判提供统一的标准，对法官或检察官的自由裁量权提供一个尺度范围，同时也促使裁判者在裁判过程中准确适用法律。目前指导性案例包括最高人民法院和最高人民检察院分别发布的多批次指导性案例，它没有经过立法机关发布，但它在实际司法实践已经开始发挥一些作用，因而成为我国非正式法律渊源的组成部分。

【注意】中国有判例，没有判例法。判例法是英美正式法源，是大陆非正式法源。

【注意·宪法相关】司法解释审委会，指导案例专委会。

 

②刑法

Ø 刑法的形式

【分析】在中国，刑法有以下几种存在形式（或表现形式、形式渊源）：

（1）刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。

1979年7月1日，我国通过了《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日进行了全面修订，其于1997年10月1日施行后，又通过11个修正案对其部分内容进行修正。

（2）单行刑法，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。

在1997年刑法典之后，我国也曾颁行过一部单行刑法，即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

（3）附属刑法，是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。目前，我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。

如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。

【注意】附属刑法只能规定在法律中，不能规定在行政法规中。

（4）刑法有广义和狭义之分。广义刑法包含上述一切形式的刑法，狭义刑法特指刑法典。刑法典也被称为普通刑法，单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；当犯罪行为同时触犯两个特别刑法条文时，应适用新法优于旧法的原则。

 

③民法

一、民法的渊源

【分析】民法的渊源是指民法的具体表现形式。民法的渊源包括两种类型:一是制定法，二是非制定法。

制定法是指经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。

Ø 作为民法渊源的制定法主要包括：

（1）宪法。《宪法》是我国的根本法，具有最高的法律效力。

（2）民事法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括：

①作为民事基本法的《民法典》。

②民事单行法，例如《商标法》《专利法》《著作权法》等，以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律，如《合伙企业法》《消费者权益保护法》等。

（3）行政法规。行政法规是国务院制定的规范性文件，其中有些规范属于民事规范，属于民法的渊源。

（4）地方性法规。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件，其中的民法规范属于民法的渊源。

（5）规章。规章包括部门规章和地方政府规章，规章中的民事规范属于民法的渊源。

（6）司法解释。司法解释主要是指最高人民法院所做的司法解释等。

（7）国际条约。我国签订的国际条约对于我国国内的自然人、法人也具有与国内法一样的约束力。

Ø 非制定法主要包括民事习惯。

民事习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，根据《民法典》第10条的规定，只有不违背公序良俗的习惯，才具有民法渊源的意义，而且只有在法律没有规定的情况下才能适用习惯。

【注意】习惯作为民法的渊源的条件：

（1）适用习惯的前提是法律没有规定；

（2）是当事人所知悉或实践的生活和交易习惯，即在一定领域内反复实施，被特定领域内的主体普遍确认具有法的效力；

（3）所适用的习惯不得违背公序良俗；

 

（六）法律关系的客体的对比

①法理学

Ø 法律关系客体的范围：包括物、行为、精神产品（非物质财富）、人身利益（★）

法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。总体看来，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，法律关系客体包括物、行为、精神产品（非物质财富）、人身利益。

物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的“物”与物理意义上的“物”既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：（★）

（1）应得到法律的认可。

（2）应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。

（3）能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。

（4）须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。

行为。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为。作为法律关系客体的行为是特定的，即义务人为满足权利人的利益要求而完成的行为，包括作为和不作为，又称积极行为和消极行为。「债」

精神产品。精神产品是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化，也不同于人的主观精神活动本身，而是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。

人身利益。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，人身利益不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但必须注意的是：（★）

（1）活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。

（2）权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自贱人身和人格。

（3）对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。

人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）利益的法律性质是一个较复杂的问题。它究竟是属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论，应从三方面分析：①当人身的一部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；②当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上的“物”；③当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。

数据信息。作为法律关系客体的数据信息，是指以数据形式存在的有价值的情报或资讯，如工商业情报、国家机密、个人信息等，其中既有人工处理的数据信息，也包括很多自然生成的数据信息。因此它既不是物，也不等同于智力成果。随着以互联网、物联网、数码存储和处理技术的发展为主要表征的信息新时代的到来，数据信息作为法律关系客体的地位将愈加重要。【《个人信息保护法》属于民商法部门还是社会法部门，存在争议，皆有理由论述】

 

②民法

【分析】民事法律关系的客体与主体相对应，是指民事权利和民事义务所指向的对象。

民事法律关系的客体主要有五类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。其中，物权法律关系的客体主要是物，例如所有权；用益物权法律关系的客体一般仅限于物；担保物权法律关系的客体一般也是物，但不限于物，还包括权利，如权利质押等；债权法律关系的客体是给付行为，行为所指向的对象包括物和行为；人身权法律关系的客体是人身利益，如健康、肖像、名誉、隐私等；知识产权法律关系的客体是智力成果。

物的分类主要有：

（1）根据物是否具有可移动性，物可以分为动产与不动产。

①动产是指能够移动且不会因移动损害其价值的物，如生产设备、运输工具等；

②不动产是指不能移动或虽可移动但会因移动损害其价值的物，如土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备等。

③区分意义。二者的物权变动公示方式不同，在二者之上存在的物权种类也不同。

（2）根据两物之间的关系，物可以分为主物和从物。

①在为同一所有人所有，需共同使用才能更好地发挥作用的两物中，起主要作用的即为主物，辅助主物发挥效用的即为从物。

②区分意义。主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

【注意】轮胎不是从物，备胎是

（3）根据两物之间的派生关系，物可以分为原物与孳息。

①原物是指能够产生收益的物，孳息为原物产生的收益。

②孳息分天然孳息与法定孳息，前者为基于物的自然属性产生的孳息，如果实等；后者是依法律关系产生的孳息，如利息等。

③孳息的归属。根据我国现行法之规定，天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

（4）根据物是否具有独特的特征或是否被特定化，物可以分为特定物和种类物。

①特定物既包括独具特征、独一无二的物，也包括经交易当事人指定而被特定化的种类物；

②种类物是指具有共同的属性，可以通过品种、规格、型号等加以确定的物。

③区分意义。

第一、在交易中，种类物的所有权只能在交付后转移，而特定物的所有权转移时间可由当事人约定。

第二、如在交付前意外灭失，特定物因不可替代发生债的履行不能，债务人改负赔偿责任；标的物为种类物的，债务人不能免除继续履行的责任。

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