张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案

最近有一个建设工程案件的居间费问题，同行找我合作、当事人被诉要求返还居间费四百余万元。

原告代理律师的思路是被告系在总包单位与原告之间居间，原告与总包单位构成转包关系，而法律明令禁止转包，所以形成转包的居间行为损害社会公共利益而无效；按照民事法律行为无效的处理规则，被诉当事人应当返还原告支付的居间费四百余万元。

对于建设工程领域的居间费问题，自2023年6月开始我就想写，但是一直没有写；拖稿不是一次两次，拖着拖着就不写了，然而现在是真的要写这个问题了。

在最高人民法院公报2023年第5期的案例中【张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案】，其裁判要旨：居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。

需要指出的是因居间促成所订立的建设工程施工合同因转包而无效，居间行为损害社会公共利益，所以居间合同亦无效（包括这个认定无效的理由，我都持保留态度）；但是如果促成的建设工程施工合同无效力瑕疵，居间合同的效力应当如何认定、居间费又应当如何处理。如果要从无效的角度出发处理居间费，若已经支付居间费、又要求返还居间费，或者已经签订施工合同并获得工程款、又不支付居间费，是否有违诚实信用原则，是否极易引发道德风险？

即使居间行为被认定无效，返还居间费是唯一的处理方式吗？根据《民法典》第一百五十七条的规定，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其实可以把该款项比作为自然之债，当事人起诉要求支付的，人民法院不予支持；当事人起诉要求退还的，人民法院亦不予支持。即当事人要支付，人民法院不阻止；当事人不支付，人民法院不强制。

以上，该最高人民法院公报案例不具有一锤定音的作用，个案与个案之间具有不同，包括前段时间最高人民法院关于最长诉讼时效的指导案例，我都是持保留意见。